Veröffentlichungen
BaFin Merkblatt zum ZAG - Alle (Un-)Klarheiten beseitigt?
24. Januar 2012
Hintergrund
Mit Wirkung zum 31. Oktober 2009 wurde mit dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz („ZAG“) die Europäische Zahlungsdiensterichtlinie vom 13. November 2007 in deutsches Recht umgesetzt.
Finanztransfergeschäfte i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG stellen Zahlungsdienste i. S. d. ZAG dar. Unternehmen, die gewerbsmäßig Zahlungsdienste erbringen („Zahlungsinstitute“) bedürfen gemäß § 8 ZAG einer Erlaubnis der BaFin.
Das ZAG und Online-Plattformen
Seit Einführung des ZAG stellt sich Online-Plattformen nun die Frage, ob eine Abwicklung von Zahlungen zwischen Händlern und Kunden ein Finanztransfergeschäft i. S. d. ZAG darstellt und damit die Online-Plattform einer Erlaubnis der BaFin bedarf. Auf Grund der nicht unerheblichen Auswirkungen, die eine Erlaubnisbedürftigkeit auf das Geschäftsmodell der meisten Online-Plattformen haben würde, versuchen die meisten Online-Plattformen eine mögliche Aufsicht der BaFin zu vermeiden.
Es gibt verschiedene Konzepte (z. B. das so genannte Handelsvertretermodell, das Fälligkeitsfactoringmodell oder das Inkassomodell), die zurzeit verprobt und von der BaFin geprüft werden, ob sie unter den Tatbestand Finanztransfergeschäft subsumiert werden können.
Die BaFin selbst hat hier lange geschwiegen. Insbesondere ist noch keine Einzelfallentscheidung der BaFin betreffend die vorgenannten Konzepte bekannt. Hier existieren zurzeit lediglich mündliche Aussagen.
Die durch die Presse gegangene Entscheidung Pizza.de vs. Lieferheld.de des Landgerichts Köln hat hier zudem eine neue Dimension eröffnet. Erstmals war hier im Wege einer Einstweiligen Verfügung entschieden worden, dass eine angeblich fehlende ZAG-Erlaubnis wettbewerbswidrig sei.
Nun hat die BaFin im Dezember 2011 das lang ersehnte erste Merkblatt zum ZAG veröffentlich. Bringt dieses nun Klarheit? Die Antwort lautet: Nein!
Das BaFin Merkblatt
Grundsatz
Wie bei der BaFin üblich, beinhalten die Merkblätter in der Regel lange Ausführungen aus der Gesetzesbegründung. Ein zusätzlicher Erkenntnisgewinn aus den Merkblättern ist insoweit in der Regel nur begrenzt.
Wie bereits der Gesetzesbegründung zu entnehmen war, führt auch die BaFin hier aus, dass die bisherige „schutzzweckorientierte Einschränkung der Reichweite des Finanztransfergeschäftes durch die Bundesanstalt“ nicht mehr möglich sei. Vielmehr handle es sich bei dem Tatbestand des Finanztransfergeschäftes um einen „Auffangtatbestand“ der jeden Zahlungsvorgang, bei dem zwischen den Zahlungsdienstleister und dem Zahlungsdienstnutzer keine kontenmäßige Beziehung begründet wird, erfasst.
Soweit nichts Neues.
Interessant ist in diesem Zusammenhang, dass die BaFin in ihrem Merkblatt ausdrücklich von ihrem früheren Standpunkt, dass Internet-Plattformen von diesem Tatbestand eigentlich nicht erfasst sein sollen, abweicht. Sie führt insoweit aus, dass unter das Finanztransfergeschäft beispielsweise Dienste fallen können, „bei denen der Dienstleister für Einzelhändler oder Internetshops die anfallenden Lastschriften oder Zahlungen in ELV-Verfahren über eigene Sammelkonten bei Kreditinstituten einzieht und die eingezogenen Gelder an den Händler übermittelt“. Damit steht es nun fest - Internet-Plattformen, die u. a. die Zahlungsabwicklung zwischen Händlern und Kunden übernehmen, können grundsätzlich unter das ZAG fallen.
Zudem werden erwartungsgemäß auch so genannte „Treuhandservices“ ausdrücklich in den Bereich der Finanztransfergeschäfte gerückt.
Ausnahmen
Auch zu den gesetzlich geregelten, bzw. den sich anderweitig ergebenden Ausnahmen, äußert sich die BaFin. Aber bringt dieses Gewissheit und Klarheit? Nein! Auch hier bleiben letztendlich vereinzelte Fragen offen.
Betreffend Factoring/Forderungsabtretung führt die BaFin aus, dass sie letztendlich auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise abstellt. Insoweit sei alleine die Tatsache, dass Factoring vorliegt und ob bei rechtlicher Betrachtung der Zahlungsdienstleister eine eigene Forderung einzieht, für sich gesprochen nicht ausschlaggebend dafür, ob (daneben) auch Finanz-transfergeschäft vorliegt.
Letztendlich soll es jeweils auf die verfolgte Zielsetzung ankommen. Ist diese primär auf die Zahlungsabwicklung und nicht auf die Finanzierung gerichtet, liege wohl - trotz des Forderungskaufs - Finanztransfergeschäft vor. Hierzu führt die BaFin aus: „Die Zahlungsabwicklung wird häufig im Vordergrund stehen, wenn trotz Forderungsverkauf der Zahlungsempfänger das Entgelt für die verkauften Forderungen vertraglich erst dann ausgezahlt bekommen soll, wenn der Dienstleister die abgetretene Forderung erfolgreich auf seine Konten eingezogen hat.“
Diese Entscheidung zu einer „wirtschaftlichen“ Betrachtungsweise mag durchaus kritisch zu beurteilen sein; ignoriert sie doch die rechtliche Unterscheidung zwischen dem Einziehen einer eigenen Forderung und einer fremden Forderung. Dennoch muss wohl - zumindest vorerst - akzeptiert werden, dass die BaFin diese Sichtweise geäußert hat. Es bleibt abzuwarten, ob hier in Zukunft eine gerichtliche Klärung erfolgen wird.
Ebenfalls erfolgen Ausführungen zum Ausnahmetatbestand des Handelsvertreters bzw. Zentralregulierers. Die diesbezüglichen Ausführungen dürften insoweit an die früheren Aussagen der BaFin anknüpfen; eigentlich sollen Zahlungsabwicklungen, die lediglich Hilfs- und Nebengeschäft eines Grundgeschäfts darstellen, nicht erfasst sein. Soweit also ein Handelsvertreter oder Zentralregulierer befugt ist, den Verkauf und Kauf von Waren oder Dienstleistung im Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers auszuhandeln oder abzuschließen, stellt seine Tätigkeit im Rahmen der Zahlungsabwicklung auch kein Finanztransfergeschäft dar - einer BaFin-Erlaubnis bedarf es nicht.
Auch zur Abgrenzung zu einer Inkassotätigkeit äußert sich die BaFin. Hier stellt sie klar, dass es nicht entscheidend darauf ankomme, ob der Tatbestand der Inkassodienstleistung i. S. d. § 2 Abs. 2 Rechts-dienstleistungsgesetz erfüllt sei. Vielmehr zitiert die BaFin auch hier die Gesetzesbegründung, die ausführt: „…Inkassotätigkeiten, mit denen Forderungen im Rahmen einer ausgelagerten Debitorenbuchhaltung oder im Sinne einer Inkassobeitreibung eingezogen werden sollen, die aus bestimmten Grundgeschäften herrühren und in der Regel vom Schuldner nicht sofort zu erfüllen waren…“. Ergänzend hierzu listet die BaFin einzelne Elemente auf, die aus ihrer Sicht für das Vorliegen einer den Tatbestand des Finanztransfergeschäfts ausschließenden Inkassotätigkeit führen, wie z. B. das Vereinahmen, Verbuchen und Weiterleiten von Zahlungseingängen unter Einbindung in das Rechnungswesen des Auftraggebers, ggf. auch die Erstellung der Rechnungen für die Debitoren. Für das Vorliegen eines „Beitreibens“ von Forderungen sollen insbesondere Mahn- und Vollstreckungsaktivitäten sowie die gerichtliche Geltendmachung von Forderungen sprechen.
Fazit
Anzumerken bleibt insgesamt, dass es auch hier keine pauschale Musterlösung gibt. Es wird jeweils auf die Einzelkonstellation und auf die einzelne Vertragsgestaltung ankommen. Allerdings dürfte es wohl - auch nach Veröffentlichung des Merkblattes der BaFin - grundsätzlich möglich sein, das Geschäftsmodell von Online-Plattformen so zu gestalten, dass eine Erlaubnispflicht vermieden werden kann.
Das Merkblatt der BaFin kann hier grundsätzlich hilfreich sein - auch wenn letztendlich noch einige Fragen offen bleiben. Bestehende Zweifelsfragen sollten ohnehin stets gemeinsam mit der BaFin geklärt werden. Dieses insbesondere im Lichte der Entscheidung Pizza.de vs. Lieferheld.de des Landgerichts Köln.
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